陈锋：从法律视角谈“小饭桌”的许可

　　作为校园周边重要的一种餐饮服务形式，“学生小饭桌”的监管问题目前已引起食品药品监管部门的高度重视，各级各地关于加强“学生小饭桌”监管的文件也时有所见。但细究其作法，多为部门联动、综合整治、出台管理办法、实行备案管理等。笔者认为，多部门联动、综合整治、出台管理办法等都是加强监管的重要手段，但仅对“学生小饭桌”实行备案管理，而不纳入许可管理，却是出于对其基本性质认识不清的一种错误作法。

    首先，“学生小饭桌”的经营行为，本质上包含了“从事餐饮服务”这一活动。对于什么是“餐饮服务”，《食品安全法实施条例》已有明确的定义。不可否认，现实中“学生小饭桌”的开办主体纷杂、开办地点多样、服务内容多种，但不论具体形式如何千变万化，提供的服务如何多种多样，其都具有“通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向学生提供食品和消费场所及设施”这一基本内容。也正因为如此，监管部门才将类似的经营行为，统称为“学生小饭桌”，否则，它就只是其他形式范畴的经营活动了（例如，单纯的人身托管和学习辅导，显然不应称之为“学生小饭桌”）。也就是说，依照法规定义，“学生小饭桌”的经营行为中不论实际上有多少内容，其本质上都包含了“提供餐饮服务”这一活动。

    其次，既然是“提供餐饮服务”，就应该依法取得餐饮服务许可。《食品安全法》明确规定，食品生产经营应当依法取得相应的许可，同时，对于不需要取得许可和实行特别管理的情形也作出了明确的规定。“学生小饭桌”的实际经营行为，显然既不属于“不需要取得许可”的情形，也不属于“实行特别管理”的情形。那么，其应该依法取得餐饮服务许可，也就是理所应当了。

    第三，对“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由不成立。目前，对于“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由有：

    一是“学生小饭桌”多为家庭式经营，为学生提供就餐属于履行劳务合同，不属于提供餐饮服务。这是一种对法律概念的误读。劳务，指以劳动形式提供给社会的服务。劳务合同本身概念宽泛，没有统一明确的法律定义。从广义上讲，餐饮服务本身就是一种劳务，否则餐饮服务的定义中也不会出现“服务性劳动”这一字眼。只是由于其事关公众的身体健康和生命安全，法律将其从众多劳务类别中特别甄选出来，另外附加了特别的行政管制而已。泛泛而论“是履行劳务合同，不是餐饮服务”，显然是错误的；从狭义上讲，“学生小饭桌”的经营者，实际上均为独立经营，自我管理，其与学生或者学生监护人之间所形成的，并非雇佣关系，也不应认定其是履行劳务合同。

    二是“学生小饭桌”经营场所多在民居中，不具备许可条件。这显然是混淆了“因果关系”。不具备许可条件，或者说不符合许可要求，只是导致其不能取得许可这一后果，却不能推导出“可以不对其实施许可管理”这一结论。如前所述，“学生小饭桌”经营活动本质上包含了“提供餐饮服务”这一内容，就应该依法取得许可，至于其是否符合要求，能否取得许可，则是另一方面的问题。与此相类似的，还有其向学生收取的费用是以何种名义？提供就餐的场所到底是商业用房还是民居？是否还同时提供人身托管、学习辅导服务等，均非“餐饮服务”定义中所考虑的要素，也与是否应对其实施许可管理无关。

    三是现行许可规范中无对应业态，无法实行许可管理。严格来说，这确实是一个实际存在的技术问题，但绝不能成为对“学生小饭桌”不实行许可管理的理由。对“从事餐饮服务活动”应实施许可管理，是《食品安全法》确立的基本原则，对许可对象按业态分类许可，只是为了执行这一原则而制订的具体实施办法。因为没有对应的具体实施办法，就放弃执行法律的基本原则，显然是错误的。更何况，有关实施办法也从来没有类似“超出业态范围，就不予许可”的规定，相反，《餐饮服务许可审查规范》明确规定，对于新发现的业态，省级食品药品监督管理部门可以进行规定，只需报国家食品药品监督管理部门备案既可。如果仅仅因为没有对应业态就该许可而不许可、该监管而不监管，将有可能构成行政不作为。