虚构项目获取商品房预付款属于欺诈吗？

案　情

2013年9月6日，福建省安溪县工商局在调解商品房消费纠纷中发现，泉州某房地产开发有限公司涉嫌采用欺诈的方式向意向购房者收取商品房预付款侵害消费者权益。

经查，当事人在安溪县城开发××御园商品房楼盘，但未取得商品房预售许可证。当事人在推介过程中宣称与厦门某投资管理有限公司系战略合作伙伴关系，购房者交纳10万元会员费成为会员后可在该公司旗下的××会馆取得会员消费优惠资格。凡是该公司的会员，在购买当事人开发的楼盘时可享受4万元至7万元优惠，会员费可转为购房首付款。同时，当事人另向意向购房者宣传称拟筹集百万元教育基金，意向购房者可以先行交付1万元教育基金，正式开盘时该1万元教育基金可充抵首付款，并在总价中扣除1万元作为额外优惠。

当事人直接向意向购房者收取了上述教育基金、会员费，与意向购房者签订了协议文书，对会员费、会员享有的权益、退费、收取教育基金等作了相关约定。当事人对意向购房者承诺了购房优惠的具体措施，但未让意向购房者当场选房，也未与意向购房者约定房价，承诺函中亦没有约定具体认购房号。

经查，厦门某投资管理有限公司在宣传、签约、收费等相关过程中并未派人参与，也未从中获利，仅向当事人提供加盖其印章的空白××会馆入会协议书及相关收款收据。经从安溪县教育部门了解，当事人并未就教育基金一事与教育主管部门进行任何协商。所谓的会员费及教育基金系当事人虚构的收费项目。当事人通过入会协议及口头约定，限定意向购房者若无意购房交费3个月后可以要求退回所交纳的款项（无息退还）。通过对当事人的公司财务进行检查发现，两项款项全部用于××御园商品房楼盘开发前期建设支出。截至案发时，当事人共向87名意向购房者收取会员费、教育基金740万元。

安溪县工商局认为，当事人在明知未取得商品房预售许可证不得收取或变相收取预定款性质费用的情况下，虚构××御园教育基金、××会员费项目，虚假承诺开盘时间，假借厦门某投资管理有限公司的名义误导有购房意向的消费者交纳名为××会员费及教育基金而实为预付款的费用，属于《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定的在向消费者提供商品中骗取消费者预付款行为。当事人非法免息占用意向购房者资金，该部分资金的同期贷款利息应视为当事人的违法所得。根据《福建省房屋消费者权益保护条例》第十九条第一款第（三）项和《欺诈消费者行为处罚办法》第五条以及《消费者权益保护法》第五十条的规定，安溪县工商局责令当事人改正违法行为，没收违法所得，并处以罚款15.54万元。

分　析

1.当事人是否变相收取商品房预付款？

《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条第（一）项规定：“加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。”

本案当事人在未取得商品房预售许可证的情形下，诱使意向购房者加入所谓的××会馆，从中获取会员费及教育基金款项用于建设，其实质就是变相收取商品房预付款。

2.当事人是否欺诈消费者？

《商品房预售管理办法》中明确规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。因此，开发商在取得商品房预售资格对外预售时，即可同时公布房源及房价，以及竣工交房时间。此时消费者可根据实际情况决定是否购买，然后再交纳定金。

本案当事人在预售证取得前向消费者收取的是会员费，并不等同于定金，仅可看作是购房者对开发商作出的单方面购买承诺。由于消费者并未与开发商约定房号及房价，如果开发商到时无法完成开发任务或商品房供不应求，可能导致消费者买不到房子。如果消费者届时不想买房，开发商只无息返还会员费，不承担违约责任，因为会员费不是履约的保证。开发商迟迟无法开盘，也限制了已交纳会员费的意向购房者的其他选择，购房者的费用被开发商无偿占用3个月甚至更长时间，最后还有可能一无所有。

《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本法所称的欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”本案当事人在明知未取得商品房预售许可证不得收取或变相收取预定款性质费用的情况下，虚构项目，虚假承诺开盘时间，无息占用消费者资金，其行为应认定为欺诈消费者。

3.当事人的违法所得如何计算？

本案当事人虚构项目骗取购房者预付款，非法免息占用购房者资金，减少了开发商的融资成本，相应增加了开发商的经营利润，这部分利润应视为开发商的违法所得。

当事人在协议书中与消费者约定，交费3个月后消费者要求退会，当事人应无条件同意，并在3个工作日内将已交付的会员费无息退还给消费者，当事人实际上是免息获得了购房者的资金使用权。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。因此，参照中国人民银行《关于下调金融机构人民币存贷款基准利率和调整贷款利率浮动区间的通知》（银发〔2012〕169号）规定的6个月以内（含６个月）贷款基准利率（年利率5.6%）计算，当事人应支付的利息为消费者交纳的会员费及教育基金总额×5.6%÷12×实际占用月数。

□福建省安溪县工商局 林育富 黄金标