加油站名称预登记后无照经营如何处理？

????2012年8月16日，中石化湖北荆州分公司监利某加油站经工商机关核准办理企业名称预先登记。同年12月13日，当事人在没有取得前置许可和营业执照的情况下，擅自从上级公司调拨成品油对外从事经营活动，截至案发时涉案货值金额287万元。根据《无照经营查处取缔办法》的相关规定，办案机关对当事人作出责令改正违法行为并处6万元罚款的行政处罚。当事人在法定期限内没有申请行政复议或提起行政诉讼，主动缴纳了罚款。

????分　析：

????1.本案当事人的主体资格是否适格

????按公司层级来说，本案当事人处于分公司的最末端，办案机关能否直接将其作为违法主体实施处罚？对于这一问题，相关司法解释和国家工商总局的答复（工商企字〔1999〕第233号）均有明确规定，认为企业法人的分公司可以作为行政处罚案件的当事人。

????根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日）第四十条的规定，法人的分支机构如分公司，属于《行政处罚法》第三条第一款所指的其他组织。从《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（６）项、第（７）项和第（９）项的规定可以看出，银行公司、保险公司的省级单位处于分公司地位，县级的各个经营网点属于分公司的末端，司法解释将其统一归类为其他组织。该司法解释出台时间为1992年７月，当时中石油、中石化尚未组建，据此可以推定中石油、中石化的分支机构同样可归类为其他组织。根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十九条的规定，法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，以直接责任人为当事人，即谁实施了无照经营行为，谁是直接责任人。

????在本案中，当事人只核准了企业名称，未依法登记领取营业执照，是直接责任的承担者，以当事人为处罚主体是合法的。

????2.本案应如何定性处罚

????在案件办理过程中，办案人员有3种不同意见。第一种意见认为，当事人的企业名称已经工商机关预先核准，属于在企业名称核准期间擅自从事经营活动，应依据《企业名称登记管理规定》处以5000元罚款。第二种意见认为，本案应定性为冒用分公司名义，依据《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定处罚。第三种意见认为，本案应当定性为无照经营，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款定性处罚。

????办案机关最终采用了第三种意见。第一种意见从表面上看是正确的，当事人的行为符合在企业名称核准期间擅自从事经营活动这一行为的特征，但当事人从事的是高危行业，具有潜在的特殊危害性，依此定性处罚无法达到处罚惩戒的社会效果，不符合《行政处罚法》第四条第二款的规定。第二种意见将当事人的行为定性为冒用分公司名义，同样不正确。冒用是指行为人在主观方面存在故意，在客观方面以虚假、不真实的名义进行经营活动，扰乱社会经济秩序，损害善意第三人利益。在本案中，当事人的前置许可正在积极办理中，可以排除其主观违法故意，客观上使用的是经核准的本公司名称，不符合冒用分公司名义从事经营活动的行为构成要件。

????3.本案是否涉嫌犯罪

????当事人从事无证无照经营活动货值金额高达287万元，是否涉嫌犯罪需要移送司法机关追诉刑事责任？

????根据罪刑法定原则，判断无照经营行为是否达到刑事追诉标准，要在《刑法》、《刑法修正案》及相关司法解释中找依据。行政机关对《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项“从事其他违法经营活动”这一兜底条款没有解释权，但有一点是明确的，即并非所有无照经营案件达到一定数额标准就需要移交。本案案值虽然达到了违法数额追诉标准，但当事人是否构成非法经营罪需要具体分析犯罪构成要件。本案的相关证据表明，当事人有积极申办证照的情节，主观上没有违法故意，客观上也没有实际危害后果发生，因此不需要移交。

????4.如何判断无照经营是否存在重大安全隐患、威胁公共安全

????在本案中，当事人提交的证据包括公安消防部门出具的建设工程消防验收意见书，证明加油站已通过消防安全验收。据此，有的办案人员认为当事人的行为不存在安全隐患，没有威胁公共安全。办案机关最终认为，上述证据只能证明当事人的经营场所、结构布局、设备等硬件设施达到安全标准，不能直接认定当事人从事高危行业经营活动的安全隐患已经消除。

????至于是否需要经过相关部门鉴定，属于工商机关自由裁量部分。也就是说，只要存在有“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”等4种情形，工商机关就可依法直接作出处理，不必须等相关部门出具鉴定结论，这对有效打击涉安、涉危等特殊行业违法经营行为，提高行政执法效率，强化行政处罚震慑力具有积极作用。

????□湖北省荆州市工商局?李明湘 黄 文