外商投资企业审批与登记管理的认识与思考

????党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化营商环境。”这是外商投资企业审批与登记管理的最新政策定位，也是今后外商投资企业审批与登记管理改革的基本原则和方向。

????一、外商投资企业的基本概念

????根据外资三法（《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》）的相关规定，外商投资企业，是指依照中国法律、法规的规定，在中国境内设立，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或个人。华侨和台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者在境内设立的企业，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。华侨投资和台、港、澳同胞投资企业尽管不属于外商投资企业的法定范畴，但一直以来，华侨投资和台、港、澳同胞投资企业均参照执行外商投资企业的法律、法规的规定并享受相应的外商投资企业的待遇，通常视为广义的外商投资企业。

????1.内涵

????关于外商投资企业的定义，外资三法只作了原则性的概述，在理论研究、司法裁判与行政管理实践中存在不同解读。一是身份成立说，认为只要投资者之一具有外国身份（法人或者自然人），便可认定为外商投资企业。二是资产成立说，认为只要投资的资产（包括货币、实物等）通过外汇、海关等渠道从国（境）外进入，便可认定为外商投资企业。三是身份与资产复合成立说，认为只有同时满足国外投资者身份和国（境）外资产投入，才能认定为外商投资企业。

????上述3种说法，各有侧重。现代企业，不论是人合型、资合型，还是复合型，归根到底都离不开投资人及其投入的相关资产，身份和资产不可分割。首先，企业是人格化的经济组织，投资人是企业资产的来源与归属的主体。其次，企业是以盈利为目的的经济组织，净资产（所有者权益，包括货币、实物、知识产权等）既是企业对外承担相应债务的法律保障，也是开展生产经营活动的必要条件。因此，作为以盈利为目的从事生产经营活动的企业，既不存在单纯的身份成立说，也不存在单纯的资产成立说。对外商投资企业而言，也只有同时满足具有外国投资者身份和国（境）外资产的投入这两个要件，才能构成外商投资企业的特殊规定性。关于境内公司的自然人股东变更国籍不改变公司企业性质的规定，正是基于这样的原则。

????2.外延

????外商投资企业的外延，目前只限于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资合伙企业4类。

????3.参照执行的类型

????台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者和华侨投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批与登记管理，参照外商投资企业适用相关法律、法规与规章的规定。这些类型，在实际操作中往往被当作是广义的外商投资企业。

????二、外商投资企业审批与登记管理的突出问题

????1.审批与登记管理流程过于繁杂

????一个外商投资建设项目，目前的审批与登记流程为：提交环境影响报告书报环保部门审批，向发改委提交投资项目核准备案，向工商部门申请企业名称预先核准，向商务主管部门呈报合同与章程审批，向技术监督管理部门申请组织机构代码证预赋码，向商务主管部门申办批文与批准证书，向工商部门申办登记注册领取营业执照，向外汇、税务、海关、财政等部门办理相关业务登记、企业开业。快则一两个月，慢则一年半载，审批流程多，周期长，对投资者影响较大，不利于外商投资便利化。

????2.外商投资企业境内自然人投资主体资格的法律缺失

????外商投资企业的外国投资主体为外国的企业、其他经济组织或个人，外国投资者的资格证明需经过公证和认证。中方投资主体为企业、其他经济组织，事业单位法人、社团法人，民办非企业法人经审批机关批准可作为中方投资主体进行投资。

????《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”由此可见，《宪法》没有明确授予境内自然人投资外商投资企业的主体资格。

????3.《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》同样没有明确授予境内自然人投资外商投资企业的主体资格

????由于《宪法》和外资相关法律对外商投资企业的各方投资主体采取列举式表述，而境内自然人不在列举范围内，因此，从法律层面上来讲，外商投资企业的中方投资主体不含境内自然人。

????当然，也有特例。如果境内自然人按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》是被并购企业原股东的，可以成为外商投资有限公司股东，但境内中国自然人不能与境外投资主体共同新设立外商投资企业。

????为什么外商投资企业的中方投资者不包含境内自然人？笔者认为，一是《宪法》及其历次修正案没有明确授权；二是《中外合资经营企业法》（1979年7月1日）《与中外合作经营企业法》（1988年4月13日）为了适应当时改革开放引进外资的需要，没有对此作出明确规定，此后也没有就此作出必要调整；三是《公司法》（1993年12月29日）在当时还没有出台，境内自然人的投资主体资格没有明确的法律支撑。

????三、外商投资企业审批与登记管理的发展方向

????1.完善法律

????党的十八届三中全会要求，实行统一的市场准入制度，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

????外商投资企业法律适用问题亟待解决。建议适时废止外资三法，修订《公司法》，增设外商投资企业审批与登记管理的专门章节，做到内外资审批与登记管理在法律适用方面的并轨与统一。同时，从实际出发，解禁境内自然人投资外商投资企业在主体资格上的法律限制。

????建议修订《宪法》第十八条，增加境内自然人为合法投资者；或者不采取列举式的表述方式，直接修订为“中华人民共和国允许外国的投资者依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的投资者进行各种形式的经济合作。”

????负面清单是国际上通行的投资准入管理模式，一国政府为了保护本国经济安全，维护国家利益，列出清单，明示某些经济领域不对外资开放（排除式）。与之对应的正面清单则是政府明示可以做什么（列举式），现行的《外商投资产业指导目录》中的鼓励类项目，运用的就是正面清单模式。负面清单的内容越少，市场的开放性程度就越高。我国加入WTO，与全球经济高度融合，必然要在管理模式和制度上与国际接轨。从正面清单到负面清单，并不是表述方式的简单转换，而是管理思维与举措的革新。发挥市场在配置资源中的决定性作用，就要尊重企业的自主选择权，给企业充分的市场话语权。要加快负面清单管理模式的立法立规工作，为这一制度安排提供配套的法律支撑和保障。

????2.厘清职能

????从根本上区分工商注册的职能定位，明确工商注册赋予登记申请人的只是商事主体资格（身份确认），而不是市场经营资格（能力确认）。基于此，笔者认为，对于外商投资企业，工商注册所有的前置条件，可根据相关监管部门的实际需要改为相应的后置条件，从而取消商事主体资格与市场经营资格捆绑式的登记管理模式。政府投资管理、商务、外汇、海关、质监等部门在外商投资企业审批与登记管理中各司其职，依法独立从事相关业务审批与登记管理工作，不再设定相互间的前后置条件。

????3.提高效率

????对于外商投资企业的审批与登记管理，从源头上，要削减审批事项，尽量将投资与项目的自主权交给市场，交给企业；从内部管理上，要减少审批层级，避免公文漫游和旅行；从时效上，要缩短审批时限，建立严格的限时办结制度，杜绝拖拉推诿。要进一步拓宽审批与管理的思维，依靠信息化条件和手段，推行全程网上审批和电子营业执照、电子注册等，提高办理审批登记注册各种业务的便利化水平。

????□湖南省工商局　潘晓峰