建筑工程验收环节行贿属于商业贿赂吗

????乙公司中标甲公司开发的某大型商业广场工程项目。施工期间，乙公司项目经理王某组织施工人员加班加点抢工期，经常在节假日或下班后休息时间请时任当地建设工程质量监督站施工现场负责人员刘某进行阶段性工程验收。对施工过程中出现的质量问题，刘某未按规定要求乙公司停业，仅要求其整改，避免了乙公司的经济损失。在刘某的协调下，该项目一次性通过验收竣工，王某送给刘某2万元现金。事后，王某以工程材料款、施工人员奖金等形式将送给刘某的2万元现金在乙公司财务账册上冲了账。

????分析：

????1.乙公司的行为是否构成商业贿赂

????调查期间，乙公司辩称送礼行为是王某和刘某之间的人情往来，属于友谊的一种表达方式。乙公司不是商品销售企业，不适用《反不正当竞争法》第八条的规定，不构成商业贿赂行为。

????根据《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕第62号）的规定，建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者。建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为，应当依法予以查处。

????调查笔录显示，王某和刘某之间此前没有类似的人情往来，王某送给刘某2万元现金就是希望得到项目施工质量监督负责人刘某的关照，主观上存在明显故意。收受现金后，刘某确实利用手中权力违反工作程序和规定为乙公司谋取了利益。办案人员认定，这种行为违反《反不正当竞争法》第八条的规定，属于采取财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，构成商业贿赂行为。

????2.本案商业贿赂的主体是个人还是单位

????调查期间，乙公司辩称王某的行为未经请示和批准，属于个人行为，应该由王某承担相关法律责任。办案人员认为，王某是乙公司任命的项目经理，负责组织现场施工建设，送礼行为应视为职务行为，且送礼款项在乙公司账册中变相冲了账，乙公司在该商业贿赂行为中得到了相关收益。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条的规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。因此，本案商业贿赂的主体是乙公司，而不是王某个人。

????3.涉案金额如何确定

????乙公司辩称，项目合同标的额和本案没有联系，本案没有涉案金额。办案人员认为，项目合同标的额的确定与涉案商业贿赂行为之间不存在直接因果联系，合同标的额不等于涉案金额。乙公司实施商业贿赂后在质量验收方面得到了额外照顾，节省了时间、人工和材料成本，获得了一定的收益。然而，工程施工具有整体性，某个工序产生的费用无法从整项工程中分离，故本案具体涉案金额难以查清。

????4.违法所得无法计算

????乙公司辩称，本案没有违法所得。执法人员认为，本案涉案金额不确定，违法所得难以查清。刘某利用职权给予乙公司额外照顾和帮助，乙公司节省的成本可以理解为通过商业贿赂行为获得的收益，但很难找到明确的法律依据将这些收益量化成具体、确定的金额。因此，调查人员认为本案存在违法所得，但违法所得具体金额无法计算。

????□江苏省淮安工商局清河分局 朱有权